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自动草稿

无讼专栏作者

杜新

北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人

上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员。上海政法学院校外研究生导师,西北政法大学特聘教授,上海仲裁委员会深圳国际仲裁院、天津仲裁委员会等十多家仲裁机构的在册仲裁员。杜新毕业于清华大学,自从事律师/仲裁员工作以来,长期专注和办理大量资本证券、建设工程和数字及虚拟财产等领域的诉讼和仲裁案件。

胡彦婷 律师助理,北京天驰君泰律师事务所上海分所律师助理,毕业于江西财经大学,专业领域为资本证券、建设工程和数字及虚拟财产等。

数据和虚拟财产具有经济价值,现在正越来越成为重要的生产要素,越来越成为社会发展的动力。但是数据是什么?虚拟财产是什么?两者的法律属性是什么?两者有无区别?发生纠纷后,司法如何应对?数据或虚拟财产发生纠纷后能否仲裁?这一系列问题都有必要进行探讨学习。

无讼研究院特别联合北京天驰君泰律师事务所上海分所的朱尉贤律师、田秋南律师和杜新律师,共同打造了“数据与虚拟财产”文章专栏,希望通过系列文章的方式对上述问题进行探索,内容涵盖数据与虚拟资产基础、诉讼实务、数据合规、NFT实务、数据和虚拟财产司法数据分析及两者的仲裁解决,以期对数据和虚拟财产的应用和保护提供有益的参考,与大家共同探讨。

本文系专栏的第九篇文章:数据与虚拟财产丨四类数据争议司法大数据分析。

因数据争议类型繁多且存在竞合,故在本文中,笔者先将数据相关的争议类型大致分为四类:数据权益归属类争议、数据爬虫类争议、与个人信息保护相关争议,及其他类型争议。前两类系近年数据类争议中的热门,本文将主要聚焦于此进行探讨,剩余两类争议也将选取典型案例加以分析。

01 数据权益归属类争议

1.案件总体情况

笔者在威科先行中以“关键词:数据产品 权益”“搜索范围:全文”“文书类型:判决书”作为检索条件,截至2023年2月7日,检索到相关裁判文书共93份(以下简称“样本案例一”)。在这些样本案例一中,从地域来看,北京、广东、浙江、上海案件数量排名位列全国前四,分别占比34.44%、16.67%、14.44%、7.78%;从审理法院级别来看,基层法院占比56.99%,中级法院占比24.73%,高级法院占比9.68%,专门法院占比8.6%。

2.从典型案例看数据权益归属的认定

(1)以划分数据资源财产权边界为视角

在美X公司与淘X公司不正当竞争纠纷[1]一案中,法院通过划分各相关主体对数据资源的财产权边界,对数据权益归属进行了认定:第一,在无法律规定或合同特别约定的情况下,网络用户对于其提供于网络运营者的单个用户信息,因不具有直接的经济价值而尚无独立的财产权或财产性权益;第二,网络运营者对于原始网络数据不能享有独立的权利,网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权;第三,经过大量的智力劳动成果投入,经过深度开发与系统整合的网络大数据产品,网络运营者享有自己独立的财产性权益。但需要注意的是,网络运营者虽对于数据产品享有财产性权益,但并不代表其享有数据产品的所有权,在该案中法院认为,财产所有权作为一项绝对权利,如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权,则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权,事关民事法律制度的确定,限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定,基于“物权法定”原则,故对网络运营者主张享有财产权不予确认。

(2)以分类保护为视角

在深圳腾X公司等与搜X公司等不正当竞争纠纷[2]一案中,法院认为,微信平台数据可以分为两种,一是数据资源整体,二是单一数据个体,而网络平台方在微信平台数据不同分类下享有的权益不同。微信平台数据就数据资源整体概念而言,网络平台方依法享有竞争性权益,如果侵权方破坏性使用该数据资源,则构成不正当竞争,网络平台方有权要求侵权方赔偿损失;但就微信平台单一数据个体概念而言,网络平台方仅享有有限使用权,若不能提供证据证明其与微信用户约定享有微信平台中用户数据的专有使用权,网络平台方不能因此而主张损失赔偿。

综上,笔者认为,关于数据权益归属的认定,无论是从划分数据资源财产权边界的角度,或是从分类保护的角度,均可笼统的概括为:首先要区分属于原始数据还是经过深度加工的数据产品。对于前者,数据采集主体若无与用户的特别约定,则仅享有有限使用权;对于后者,数据采集主体则享有产品的竞争性权益。值得注意的是,平台作为用户数据的收集、存储、使用方,对用户数据负有提供安全保障的法定义务,若侵权软件的运行危及了用户个人的数据安全,虽然平台可能无法据此向侵害方主张赔偿,但其仍有权请求法院禁止侵害用户个人数据安全的行为。

3.从典型案例看实际损失和侵权获利均难以确定时的民事责任量化

根据前述样本案例一,法院在侵权损失和侵权获利无法查明的情况下,一般根据案件事实,综合考虑侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错等,酌情予以确定。

比如,还是在美X公司与淘X公司不正当竞争纠纷一案中,法院综合考虑了淘X公司(即被侵权方)“生意参谋”数据产品的数据内容开发与维护成本较高、市场价值和收益较高、美X公司(即侵权方)经营的“咕X互助”平台用户数量及相关收费标准、淘X公司不同版本用户占比、美X公司在本案诉讼后仍未停止不正当竞争行为侵权主观恶意明显、淘X公司为本案支付的合理维权费用等情节,并依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条酌情予以了判赔。

而在深圳腾X公司等与搜X公司等不正当竞争纠纷一案中,法院也是综合考虑了:(1)深圳腾X等公司(即被侵权方)的微信产品市场价值和收益较高;(2)微信产品因侵权行为而增加的维护成本;(3)侵权软件经营时间及用户数量;(4)根据侵权软件报价单及侵权方自认的售卖数量等情节予以考量出的销售利润;(5)深圳腾X等公司合理维权费用,并依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条酌情予以了判赔。

02 数据爬虫类争议

1.案件总体情况

笔者在威科先行中以“关键词:数据 爬虫”“搜索范围:裁判理由及依据”“文书类型:判决书”作为检索条件,截止至2023年2月7日,检索到相关裁判文书共66份(以下简称“样本案例二”)。从地域来看,北京、天津、上海、广东案件数量排名位列全国前四,分别占比30.77%、20%、15.38%、12.31%;从审理法院级别来看,基层法院占比51.51%,中级法院占比22.73%,专门法院占比13.64%、高级法院占比9.09%、最高法占比3.03%。

2.从典型案例看数据爬虫类争议焦点

(1)对竞争关系的认定

在蚂X公司与微X公司不正当竞争纠纷[3]一案中,法院对“竞争关系”的理解为:第一,只要经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性,且其同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益,则可以认定二者具有竞争关系。第二,这种竞争并不限于同业竞争,显然也包括非同业竞争但仍对交易机会、交易能力存在争夺的情形。

在蚂X金服集团、蚂X微贷公司等与朗X公司不正当竞争纠纷[4]一案中,法院认为,在互联网经济领域,商业运营模式较传统经济有较大变化,行业界限区分日益模糊,竞争方式主要表现为通过争夺消费者注意力获取竞争优势,实现经营利益,即使经营者之间不存在直接的竞争关系,经营者也因破坏其他经营者的竞争优势与其产生了竞争关系。

综上,结合样本数据二当中典型案例的梳理,笔者认为,竞争是市场经济的既有属性,认定经营者之间存在竞争关系,也不必然构成不正当竞争,在对不正当竞争的认定上,仍需从竞争行为是否具有正当性来认定是否应根据反不正当竞争法承担法律责任。

(2)对被诉行为正当性的认定

在蚁X公司与微X公司不正当竞争纠纷一案中,法院从数据是否公开的角度对被诉行为的正当性进行了认定。法院将微博平台数据分为两类:一是“公开数据”,即微X公司未设定访问权限的数据;二是“非公开数据”,即微X公司通过登录规则或其他措施设置了访问权限的数据。法院认为,对于公开数据,微X公司并不会阻止用户在未登录微博帐号的状态下浏览、接收该部分信息甚至采取合法正当的途径进行二次利用,网络爬虫等技术亦然,其行为本质均相同,微X公司在无合理理由的情形下,不应对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取数据的行为进行区别性对待。但是,抓取数据的手段合法正当也是抓取微博平台公开数据行为正当的要件之一。最后,法院结合微博平台公开数据有其特定的展示规则,以及微X公司专家辅助人解释等因素后,认为蚁X公司不能证明其系通过正常途径抓取微博平台公开数据,故即便鹰击系统中存在该部分数据,亦不能证明其该项行为正当。

在蚂X金服集团、蚂X微贷公司等与朗X公司不正当竞争纠纷一案中,二审法院从数据是否属于敏感信息的角度对被诉行为的正当性进行了认定。二审法院将征信信息分为两类:一是非敏感信息;二是敏感信息。对于非敏感信息,在发生数据偏差时允许征信机构通过事后救济的方式予以救济;对于敏感信息,特别是企业清算、破产信息等重大敏感负面信息,则应当建立差别化的技术处理原则,通过数据复核、交叉验证等手段确保数据的真实准确。因此,二审法院认为,朗X公司作为信息内容提供者而非单纯的网络服务提供者,不能当然依据“通知-修改”机制免除侵权责任。

03 其他类数据争议典型案件分析

1.个人信息查阅权案[5]

(1)对个人信息的认定

在XX会公司与周XX个人信息查阅权一案中,法院结合《民法典》第1034条[6]和《个人信息保护法》第4条[7]认为,个人信息认定的关键因素是“识别”,只有可以直接或间接识别特定自然人的信息才是个人信息。对于设备信息、位置信息、浏览记录等信息,虽然仅凭借该信息无法识别出特定的自然人,但与其他信息进行结合就可以识别出特定的自然人,因此,法院认定前述信息属于个人信息的范围。同时,法院认为自然人许可他人使用个人信息,而这种许可并不视为自然人放弃或者转让了其个人信息权益,因此,XX会公司不应以商业利益为由拒绝周XX对设备信息和日志信息行使权利。

(2)个人信息查阅权的范围

法院认为,查阅复制权的客体不仅包含个人信息本身,还应当包括个人信息处理情况。对于该案来说需披露的信息具体为:

“浏览记录”及“与第三方(包括第三方支付机构)共享的个人信息,后者应当包含信息种类、信息内容、使用目的、使用场景和共享方式等内容。在二审中,XX会公司抗辩称若全部提供上述信息会使其承担高昂成本,也不符合行业惯例。法院认为,披露成本高并非法定的免责事由,而行业惯例并非个人信息处理者是否履行法定义务的决定性因素,与XX会公司是否应当披露上述信息并无必然关系。

另外,需要披露的还包括被用于用户画像的信息。用户画像是通过算法对个人信息的集合或部分集合进行自动化决策的过程,根据《个人信息保护法》第二十四条第三款[8]规定,个人有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定,但需举证证明个人信息处理者作出了对其个人权益有重大影响的自动化决策。

2.“撞库”获取商业数据案

百度百科对撞库的定义为,因用户在不同网站可能会使用同一套账户和密码,黑客通过收集互联网已泄露的用户和密码信息,生成对应的字典表,尝试批量登录其他网站后,得到一系列可以登录的用户。在杭州X掌公司、杭州X导公司等与浙江X服公司不正当竞争纠纷[9]一案中,浙江X服公司正是以“撞库”的方式获取了“X装网”的24个会员账户,并通过持续性登录会员账户来获取“X装网”经销商数据库信息。在本案的处理过程中,“撞库”行为首次在司法层面被进行界定。

(1)被控“撞库”行为的不正当性认定

关于被控侵权行为即“撞库”获取商业信息是否具有正当性,法院分别从行为的方式和手段;行为目的和后果;是否违反诚实信用原则和公认的商业道德三个层面进行了论证。法院认为,浙江X服公司以不正当手段获取数据,且其运营的网站与“X装网”又提供同质化服务,浙江X服公司主观上具有“搭便车”、“不劳而获”的故意,其侵权行为不仅仅是一种牟利性的商业行为,更具有明显的指向性。“X装网”经销商数据库具有积极的效果,浙江X服公司不正当地超出必要限度使用涉案经销商数据信息,实质性替代了“X装网”给品牌方会员提供的服务,给“X装网”带来负面评价及商誉上的损失,也可能会使得其他同行业市场主体不愿再就该类信息进行搜集、整理、投入,破坏了正常的互联网服装产业生态,并对竞争秩序产生一定的负面影响,也影响了竞争行为正当性的判断。

(2)反不正当竞争法第二条的适用

在该案中,“X装网”运营方杭州X掌公司、杭州X导公司以《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的一般条款指控浙江X服公司构成不正当竞争行为。法院认为,根据当前的司法实践,适用反不正当竞争法第二条需同时满足以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为确属违反诚信信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。因此法院认为,判断涉案被控侵权行为是否构成不正当竞争,可从是否享有反不正当竞争法所保护的权益、被诉行为是否具有不正当性、是否属于竞争关系以及涉案被控侵权行为是否造成损害四个方面综合予以分析。

综上,笔者在样本案例一和样本案例二的基础上,就数据权益归属类争议、数据爬虫类争议、与个人信息保护相关争议,及其他类型争议,对数据争议的司法大数据进行了梳理和解读。尽管样本案例是以特定条件检索得到的非完整司法大数据,但是对于数据争议的司法实践仍可起到管中窥豹的作用。

注释:

[1]参见(2018)浙01民终7312号民事判决书

[2]参见(2019)浙8601民初1987号民事判决书。

[3]参见(2019)京73民终3789号民事判决书。

[4]参见(2020)浙01民终4847号民事判决书。

[5]参见(2022)粤01民终3937号民事判决书。

[6]《民法典》第一千零三十四条规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”

[7]《个人信息保护法》第四条规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,不包括匿名化处理后的信息。”

[8]《个人信息保护法》第二十四条第三款规定:“通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定,个人有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。”

[9] 参见(2018)浙8601民初956号民事判决书。

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